Prof. Dr. Korkut Kanadoğlu, AYM ile Yargıtay arasında başlayan yargı krizine son noktayı koydu: Suç duyurusu yok hükmünde

• “Anayasa Mahkemesi’nin yetki ve vazife alanına tecavüz edilerek alınan bir karar yok kararındadır. Onun için o karar kapsamında yer alan hata duyurusu da yok kararındadır.”
  
• “Milli irade, iktidar ve muhalefetin bir ortaya gelmesiyle kendini ortaya koyabilir. Ulusallık kimsenin inhisarında olmadığı üzere hukuksuzluğun payandası olarak da kullanılamaz.”
  

Anayasa hukukçusu Prof Dr Korkut Kanadoğlu, Cumhuriyet’in sorularını yanıtladı.

• Yargıtay Can Atalay hakkında ihlal kararı veren AYM üyeleri hakkında kabahat duyurusunda bulundu. Yorumunuz nedir?

Bu karar Cumhuriyet'in 100. yılına geldiğimiz bir tarihte yargı ismine makus bir örnek oluşturdu. Bir yüksek mahkeme, anayasal sonlarını aştı. Çok sayıda anayasa kararının ihlal edildiği bir olayı yaşıyoruz. Buna anayasaya terslikler manzumesi diyebiliriz.

• Yargıtay hangi hakları ihlal etti?

Önce milletvekilinin seçilme hakkı. Yurttaşların Meclis’te temsil edilmelerini sağlayan seçme hakları. Yeniden milletvekilinin kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ihlal edildi. Buna bağlı olarak AYM kararlarının bağlayıcılığını düzenleyen anayasa kararı. Anayasayı

nihai yorumlama yetkisine sahip olan AYM kararı üzerinden anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı unsuru. Saymakla bitmeyecek kadar çok fakat özünde cumhuriyetin temel nitelikleri olan demokratik, insan haklarına saygılı bir hukuk devleti olma özelliği ihlal edildi. Anayasanın korunmasının garantisi olan ferdî müracaat kurumunun da içi boşaltıldı.

• Bunu biraz açar mısınız?

Bireysel müracaatın iki fonksiyonu var. Biri kişinin subjektif haklarının korunması. O hakların korunmadığını gördük. İkinci olarak temel hak eksikliğinin ortaya çıktığı alanda başka mahkemeleri denetleme fonksiyonu ortadan kalktı. Böylece standart bir temel hak korunmasına ait gelecekteki beklenti de zedelendi. Bütün bunlara baktığımızda, süreç Yargıtay tarafından anayasanın askıya alındığı bir yargı skandalı olarak nitelendirilebilir.

• ‘AYM ile Yargıtay ortasında üstünlük alakası yoktur’ savlarına ne dersiniz?

Anayasamıza nazaran her ikisi de yüksek mahkeme ancak pozisyonları farklı. Anayasayı yorumlama yetkisi AYM’nindir. AYM’nin kararları başka tüm organları, bu bağlamda yüksek mahkemeleri de bağlar. O vakit kararlarının tesiri açısından üstün olan AYM’dir. Yargıtay ise günlük hayat bağlarını düzenleyen kanunları uygular, yorumlar. Burada misyon alanları açısından bir çatışma yaşandı. Misyon alanları itibariyle Yargıtay kendi vazife alanına girmeyen, anayasanın yorumuna, siyasi hayatın işleyişine dair alana girerek AYM’nin yetkisine tecavüz etti.

• Peki AYM’nin yanlış karar verme ihtimali yok mu?

AYM’nin yanlış karar verme ihtimali var. Fakat söylememiz gereken şey şu: iç hukukta AYM kararları hem biçimi hem maddi açıdan kesin karar niteliğindedir. Bunun manası hiçbir mahkeme Yargıtay dahil AYM’nin kararını değerlendiremez, değiştiremez. Onun yerine geçerek karar alamaz.

Bu halde AYM’nin yetki ve misyon alanına tecavüz edilerek alınan bir karar yok kararındadır. Onun için o karar kapsamında yer alan kabahat duyurusu da yok kararındadır.

‘TARTIŞMAK BİLE ABESLE İŞTİGAL’

• O vakit bu hata duyurusunun sonucu ne olur?

Bunu tartışmak bile hukuken abesle iştigal. Zira hukuken yok kararında olan bir cürüm duyurusunun nereye evrileceğini tartışmak bile bence bizi Yargıtay’ın istediği pozisyona çeker. Yani çok net, bu cürüm duyurusu yok kararında.

• AYM’nin kararı yanlış ise ne yapılır?

Eleştirilir fakat yargı da buna uymak zorundadır. AYM’nin kararıyla iç hukuk yolu tükendikten sonra AİHM’de mukaveleye terslik argümanında bulunulabilir ancak iç hukukta dediğim üzere son karar verme yetkisi, anayasanın kelamını söyleme yetkisi AYM’ye ilişkin.

• Suç duyurusunun lisanını nasıl yorumlarsınız?

Suçlayıcı. Öncelikle AYM’yi itham ediyor. Ondan sonra da TBMM'nin yapması gerekenleri yanlış bir doğrultuda gösteriyor. TBMM’nin aslında AYM kararında belirtildiği üzere anayasanın 14. hususu kapsamındaki kabahatlerin neler olduğunu bir maddeyle somutlaştırması gerek. Bütün bu sorunu çözecek tahminen de en yeterli formül bu. Ancak yasama organı bunu yapmıyor. Yargıtay da bunu talep edeceğine ‘Ben aslında anayasayı yorumlarım’ diyerek kendi görüşüne uygun bir biçimde davranılmasını talep ediyor. Aslında yargısal aktivizm yapan AYM değil Yargıtay. Burada bence şuurlu bir kriz çıkarıldı. Yargıtay’ın lisanı nitekim klasik üslubunun dışında. Gerekli gereksiz yayımlanmamış yüksek lisans tezlerine

yapılan atıflarla akademik bir hava kazandırılmak istenmiş. Lakin içeriğine baktığımızda çok net bir anayasaya terslik var. Anayasanın 153. unsurundaki AYM kararlarının Yargıtay’ı da bağlayıcı olduğuna ait kararın nasıl aşılabildiğine ait rastgele bir açıklama yok. Hasebiyle burada aslında anayasa hukuku açısından tartışmalı bir husus yok. Burada bana kalırsa Yargıtay tarafından yaratılmış anayasal bir bir kriz var ve bu krizden de beslenmek isteyen, bunu siyasete tahvil etmek isteyen bir siyasi iktidar var.

• Peki bu cürüm duyurusunu hazırlayan Yargıtay üyeleri hakkında cürüm duyurusunda bulunabilir mi?

Tabii ki bulunabilir.

• Kim bulunur?

Tüm yurttaşlar, esasen barolar bu mevzuda teşebbüste bulunuyor. Yurttaşlar kendi misyon alanını aşan, en azından misyonunu berbata kullanan Yargıtay üyelerine ait kabahat duyurusunda bulunabilir. Hatta bunu daha da ileri götürebiliriz. Zira burada çok sayıda anayasaya tersliğe yol açan, anayasanın yargıya ait kararlarının uygulanmasını bir nevi engelleyen Yargıtay üyelerine karşı daha farklı unsurların de ceza kanunu çerçevesinde işletilmesi mümkün olabilir.

• Ne üzere?

309. husus üzere. Anayasayı ihlal başlığını taşıyan, anayasal sistemin işleyişine mahzur olma kabahatini düzenleyen husus kapsamında da kıymetlendirilebilir. Zira o kadar çok anayasa kararı ihlal edildi ki kurumların işlemediği, çöktüğü izlenimini veren bir sonuç doğurdu bu kabahat duyurusu teşebbüsü, bunun bir yaptırımı olmalı.

• Suç duyurusu olmadan harekete geçilemez mi?

Savcılar da harekete geçebilir. Aslında şu var burada AYM’nin bağımsızlığını tehdit eden bir sonuç ortaya çıkıyor. AYM’nin işlevsizleştirilmesine, ferdi müracaata ait yetkilerini kullanmasını önlemeye yönelik bir müdahale var burada. Bunların hepsini bir ortaya getirdiğimiz vakit yargıda bir kara leke oluşuyor. Onun için yargıda yaşanan bir hukuk skandalından kelam edebiliriz.

• AYM'nin kapatılma ihtimali olur mu?

AYM’nin kaldırılmasına yönelik bir teşebbüs olacağını düşünmüyorum. Zira burada kurumları kendi fonksiyonlarının dışına çıkarıp iktidara hizmet eder bir noktaya getirme eforunu görüyoruz. Böylelikle kurum işlemez hale getirilir ve siyasi iktidarın vazifede kalmasını sağlamanın bir aracına dönüştürülür. Bu tıp bir uygulamaya biz popülist anayasacılık diyoruz. Popülist anayasacılığın örneklerinde bu popülist iktidarlar kendi siyasi ajandasına uymayan kurumları etkisiz hale getiriyorlar.

POLONYA ÖRNEĞİ

Bunun Polonya'da örneğini yaşadık. Polonya'daki iktidar özgürlükçü kararlar veren Anayasa Mahkemesi’nin evvel yapısını değiştirerek sonra da iptal kararı alması için nitelikli çoğunluk arayarak onu yasakçı bir mahkemeye dönüştürdü. Bizde de aslında istenen bu.

• Yargı içinde çokça konuşulan tarikat problemi de var. Biz burada kimlerin çatışmasına tanıklık ediyoruz?

Tarikatların buradaki tesirini ve ortalarında bir gayretin sonucu olup olmadığını aktaracak, yorumlayacak bilgiye sahip değilim. Lakin siyasetçilerin söylemi daima; mevcut anayasa kararlarının bu çatışmayı çözmekte elverişli olmadığına yönelik. Bunun bir örneğini 2014-2017 ortasındaki anayasasızlaştırma süreciyle yaşadık. O devir de iktidar, uygulama ile anayasa kararlarının çeliştiği ve anayasanın askıya alındığından kelam etmişti. Gerisinden 2017 anayasa değişikliği geldi. Suistimalci anayasacılık modeli devreye girdi ve demokratik nizamın ortadan kaldırılması noktasına geldik. Artık geriye ne kaldıysa tıpkı usulün devreye girdiğini görüyoruz. Yani sarkaç bir daha işlemeye başladı.

• Yeni anayasada bizi ne üzere tehlikeler bekliyor?

Yeni anayasa telaffuzuyla, anayasacılık suistimal edilerek, ulusal irade kavramı da çarpıtılarak tüm hak ve özgürlükler teminatsız hale getirilmeye çalışılacak. Anayasada şu an mevcut olan hakların da artık vatandaşın kullanamayacağı hale getirileceği bir anayasal sisteme geçişin gayretleri olarak okunabilir.

• Suç duyurusuna ait olarak da ‘millilik’ vurgusu yapıldı...

Azınlıkta kalanlar daima ulusal irade kavramı kullanılarak dışlanmak isteniyor. Burada da birebir çoğunlukçu anlayışı görüyoruz. Meğer ulusal irade lakin iktidar ve muhalefetin bir ortaya gelmesiyle kendini ortaya koyabilir. Ulusallık kimsenin monopolünde olmadığı üzere hukuksuzluğun payandası olarak da kullanılamaz.

• Yeni anayasada laiklik ile ilgili de tedirginlik mevcut. Siz bu türlü bir tehlike öngörüyor musunuz?

Laiklik içi boşaltılan bir kavram olarak anayasada varlığını koruyor. Ancak laikliğin korunmasına ait yeniden Meclis’in yapması gereken düzenlemelerden uzağız. Şöyle ki; anayasada mecburî din kültürü dersleri öngörülüyor. Lakin bu din kültürü derslerinin bir dinin aşılanmasına dönüştüğü hem AİHM hem de AYM tarafından tespit edilmesine karşın uygulama devam ediyor. Onun dışında tekrar negatif din özgürlüğüne yani dinden özgürlüğe ait çok büyük zahmetlerin yaşandığını görüyoruz. Tüm özgürlüklerin teminatını oluşturacak yargının, bu biçimde etkisizleştirmeye çalışıldığı da söz edilebilir. Temel hak ve özgürlüklerimizi artık tümüyle kullanılamaz hale getirecek bir rejimin kapısının zorlandığı söylenebilir. Geldiğimiz nokta, laikliğin bize kazandırdığı özgürlüklerin tehlikede olduğunu gösteriyor.

• Tüm bu süreçten ne çıkarmalıyız?

Eğer yurttaş anayasal teminat istiyorsa anayasaya sahip çıkmalı. Bu yapılmak istenene bir reaksiyon göstermesi gerekiyor. Anayasayla bir arada yaşayabilme ve onunla birlikte gelişebilme iradesini halkımızın ortaya koyması gerekiyor.

• Halk bu iradeyi nasıl koyacak?

Anayasanın yanında olarak, Anayasanın garantisini oluşturan, özgürlüklerin teminatını oluşturan AYM’nin yanında olarak onun etkisizleştirilmesine karşı gelerek, durmalı.

• Bireysel olarak ne yapılabilir pekala?

Biz bunun için yeniden anayasada yer alan her türlü özgürlüğümüzü kullanabiliriz. Artık mesela siz basın özgürlüğünüzü kullanıyorsunuz. Ben bilimsel söz özgürlüğümü kullanıyorum. Barolar, avukatlar, hukukçular toplantı ve şov haklarını kullanarak lisana getiriyor. Hasebiyle yurttaş olarak her türlü özgürlüğümüzü kullanarak bu duruma karşı çıkabiliriz.

• Muhalefet için ne dersiniz?

• Meclis’in, yapması gereken nedir?

Madem bu bahiste talepler var, madem Yargıtay ferdi müracaatın işleyişinden rahatsız, madem AYM 14. unsurun kapsamına girecek cürümlerin belirlenmesi için bir yasa çıkarılmasını istiyor, o vakit Meclis bütün bu davetlere duyarsız kalmamalı. Buna demokratik bir kamuoyu rejimi eşlik eder ve toplumun iradesi serbestçe oluşursa bu sorun çarçabuk çözülebilir.

• Ankara Emniyet Müdürlüğü'nün paylaşımı için ne dersiniz?

Bilinçli bir paylaşım ise tam bir gözdağıdır. Halkın demokratik reaksiyonları terörle ilişkilendirilerek bir tehdit algısı yaratılmamalıdır. Yönetimin bu irade beyanının hukukiliğinin da yeniden yargı önünde tartışılması gerekir.

‘DEMOKRATİK KAMUOYU OLUŞMALI’

• AYM, Dezenformasyonla Gayret Yasası’nın iptalini oy çokluğu ile reddetti. Bu yasa, “basın özgürlüğü” açısından ne üzere riskler taşıyor?

Karar bıçak sırtı bir çoğunlukla alındı. Demek ki AYM içinde bir tartışma var. Hatta basına yansıdığı kadarıyla AYM yorumlu ret kararı vermiş. Yorumlu ret kararı şu: AYM yasanın iptal istemi reddediyor lakin nasıl yorumlanması gerektiğini de kararında belirtiyor.

Yasal düzenlemeye baktığınızda, kabahatin maddi ögesi; hakikat olmayan bilgiyi yaymak... Pekala bilginin gerçeğe ters olduğu nasıl tespit edilecek? Belgisiz, farklı yorumlara açık olan yasanın kapsamı somutlaştırılarak öngörülebilir hale getirilmeli. Almanya, Fransa üzere demokratik devletlerde palavra haberin yaptırımı bizdeki üzere mahpus cezası da değil. Üstelik Tolga Şardan örneğinde de yaşandığı üzere bu yasanın basın özgürlüğünü zedeleyecek sonuçlar doğurduğunu da gördük. AYM iptal etmese de uygulamada çok sayıda haklı kişisel müracaatın konusunu oluşturacak bu yasanın bir an evvel Meclis tarafından ele alınması uygun olacaktır.

• Bu yasa gazetecileri ve halkı nasıl etkileyecek?

Gazeteciler açısından otosansüre yol açacak. Yurttaşlar açısından da düşünceli. Zira yaymanın ne formda gerçekleştirileceği de somutlaştırılmamış. Yayma bir haberin beğenilmesi yahut tekrar yayınlamasıyla da olabilir. O açıdan yurttaşların da tabir özgürlüklerinin sonlarını belirleme konusunda çok yetersiz bir düzenleme. Demokrasinin işlemesi için, demokratik bir kamuoyunun oluşması lazım. Demokratik kamuoyunun oluşması için de basın farklı görüşleri yurttaşlara aktarabilmeli. Yurttaş da bu haber ve bilgiler doğrultusunda kendi siyasi kararını alabilmeli. Bunlar engellenirse ortaya baskıcı bir rejim çıkıyor.

• Barış Pehlivan davası için yorumunuz nedir?

Türk yargısına ait süreklilik kazanmış, yapısal bir sorunu görüyoruz. AYM’ye 2022’de 60 bini aşan makul müddette yargılama hakkının ihlal edildiğine ait müracaat yapıldı. Bunların 30 binden fazlası ihlal ile sonuçlandı. AYM yakın tarihte dedi ki ‘İhlal argümanıyla gelmeyin ben bu mevzuda artık etkisizim’ Bu çok acı bir itiraf. Pehlivan örneğinde de sistematik sorunun keyfiliğe dönüştüğünü de görüyoruz.

Yargının burada vazifesini savsakladığını, kişi özgürlüğü ve tabir özgürlüğünü koruyan anayasal teminatları göz gerisi ettiğini söyleyebiliriz.

PROF. DR. KORKUT KANADOĞLU KİMDİR?

1968’de Bingöl’de doğdu. İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni bitirdi. Doktorasını İstanbul Üniversitesi Toplumsal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Bölümü’nde yaptı. 2005’te doçent, 2010’da profesör oldu. Galatasaray, İstanbul, Yeditepe ve Özyeğin üniversitelerinde öğretim üyeliği yaptı. Okan Üniversitesi’nde hukuk fakültesi dekanlığı da yapan Kanadoğlu, hala İstanbul Gedik Üniversitesi Anayasa Hukuku Ana Bilim Dalı’nda öğretim üyesidir.

Fotoğraflar: Vedat Arık